"信用卡代偿" 挂起羊头卖狗肉?

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疫情期间,现金流紧张的个人与中小企业面临着较大的银行贷款还款压力。对逾期以及自身信用的焦虑,促使信用卡代偿业务组织再次进入公众视野。近年来,信用卡代偿模式更迭,奇形怪状的模式背后,有着不同的法律关系和风险。今天,聊一聊纷繁复杂的信用卡代偿。

信用卡代偿的不同模式

信用卡代偿是指持卡人信用卡到期后,因无力偿债,借由第三方平台帮助其偿还银行卡借款,并支付手续费的行为。第三方平台在此过程中,具体的操作路径又有不同,包括但不限于:

(1)第三方平台帮助持卡人将银行卡借款还清,持卡人再用分期付款的方式来偿还对第三方平台的债务;

(2)第三方平台提供POS机等取现路径,帮助持卡人将信用卡中尚有剩余的额度取出后,帮助持卡人“以新还旧”;

(3)第三方平台开发出“智能还款系统”,持卡人在负债信用卡内预留5%左右的信用额度后,将信用卡绑定到代偿平台中,由平台模拟进行商家信用卡消费,将信用卡额度的资金循环套出,再把套出资金交给平台指定的第三方支付公司代其偿还本期账单,从而起到推迟账单还款的效果。

信用卡代偿各模式合规性分析

1、持卡人债务由第三方平台代偿

该种模式项下,双方经协商一致后,第三方平台为持卡人清偿银行信用卡的债务,并取得对原持卡人的债权请求权。目前我国对该模式并没有禁止性规定,其本质相当于消费贷。且在欧美国家和我国的台湾地区已是一种成熟和规范的信贷产品。只是因为目前的野蛮生长状态,当代偿平台替持卡人还款后,再向持卡人收取过高利息、手续费等的,或将再次步“”、“套路贷”、“”等后尘。

2、POS机套现

我国对POS机等收单业务移动受理终端采取严格管理制度。任何单位和个人不得在网上买卖POS机(包括MPOS)、刷卡器等受理终端。

收单银行依据《商业银行信用卡业务监督管理办法》对收单业务移动受理终端进行管理,确保不同的终端设备使用不同的终端主密钥并定期更换。严格审核特约商户安装移动受理终端的申请。除航空、餐饮、交通罚款、上门收费、移动售货、物流配送确有使用移动受理终端需求的商户外,其他类型商户未经收单银行总行审核批准,不得安装移动受理终端。

通常,收单业务移动受理终端的使用在收单银行的严格监控之下进行。违规移机使用、无法确认实际使用地点的受理终端,银行和支付机构将一律停止其业务功能。

(1)代偿行为中提供POS机方的法律责任:

虽有上述严格规范限制,但POS买卖以及提供POS机进行套现的行为仍屡禁不止。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

“非法经营罪”是违反国家规定,有下列扰乱市场秩序,且情节严重的行为:

A.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

B.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

C.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

D.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

结合上述司法解释以及刑法关于“非法经营罪”的规定可知,符合以下内容时,代偿行为中提供POS机一方将涉嫌非法经营罪:

①违反收单业务移动受理终端有关国家规定;

特别备注:我国刑法第九十六条对“违反国家规定之含义”进行明确规定。“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

我国有关禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定包括《关于防范信用卡风险有关问题的通知》(银发[2006]第84号)、《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》(银监办发〔2007〕60号)、《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》(银监办发〔2008〕74号)以及《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》(银发〔2009〕142号)、《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》等等。

笔者遍寻各项规章制度,发现关于禁止信用卡套现的规章制度多为行政规章,并未达到“法律”、“行政法规”层级。却也发现一些学者提出,目前司法实践关于利用POS机套现进行按照“非法经营罪”进行处罚时的不适当之处。对此,我们仅将观点列示。同时将“扰乱市场秩序”“pos机”“套现”作为关键字,检索得到利用POS机套现,依非法经营罪予以处罚的案例检索数量,绘图如下:

②利用POS机虚构交易等方法;

③向信用卡持卡人直接支付现金;

④情节严重。

实施上述行为数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,属于“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,则构成“情节特别严重”。

(2)使用POS机进行套现的持卡人的法律责任:

一方面,持卡人试图通过套现获得银行资金以偿还信用卡债务,属于违约行为,违反的是持卡人与银行之间关于信用卡使用的服务协议。对此,银行有权对持卡人的违约行为,根据合同采取减少持卡人授信额度,封卡,以及将持卡人不良信用行为在记载在征信系统中等。

另一方面,持卡人利用POS机进行套现还将涉嫌信用卡诈骗罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:

违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,……以非法经营罪定罪处罚……持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

该条提到 “以非法占有为目的”、“采用上述方式”、“恶意透支”等行为内容,具体而言:

所谓恶意透支,则是持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的情形;以及持卡人在透支大额款项后,仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款,可以认定为具有非法占有目的的行为。

而非法占有目的的判定当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。一般我们认为,具有以下情形之一的,应当认定为“以非法占有为目的”:

A.明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

B.使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;

C.透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;

D.抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

E.使用透支的资金进行犯罪活动的;

F.其他非法占有资金,拒不归还的情形。

也即,当信用卡持卡人以非法占有为目的实施信用卡套现行为,符合恶意透支的定性并达到相应金额的,将涉嫌信用卡诈骗罪。

(3)持卡人通过自己申领的POS机用自己持有的信用卡套现的行为同样可以构成非法经营罪

非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销,在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体,是一种人与人之间的关系。而持卡人在自己申领的POS机上刷卡,只有一方主体,不属于对外“经营”的范畴。

但江苏省无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨刑二初字第46、47、57号案例指出,只有准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质,才能正确认识POS机申领者与持卡人为同一人时, “经营”一词的含义。

2009年12月16日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条第1款规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

从客观方面看,信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金,对象是信用卡持卡人,并不禁止行为人与持卡人主体重合。

从侵犯的法益而言,信用卡套现行为之所以构成非法经营罪,是因为行为人在未发生真实商品交易情况下,变相将信用卡的授信额度转化为现金,从而使金融机构资金置于高度风险之中,严重扰乱国家金融管理秩序。

持卡人用自己或实际控制的信用卡在自己控制的POS机上套取现金,已经使银行资金置于高度风险之中,侵犯了国家正常的金融秩序。

此外,特约商户持自己或实际控制的信用卡刷卡时,行为人具有两种身份:一是特约商户;二是持卡人代表。在其虚构的交易行为中,行为人一人担当交易双方的角色。

对非法经营罪中的“经营”,应当理解为根据国家规定从事须具有某种获得准许的资格,或者遵守某些特定规则等特殊要求的业务。如果没有资质而从事该业务,或者违反相关业务程序的,则构成非法经营。也即不能因为POS机申领者与持卡人身份的重合而放纵非法套现的犯罪行为。故,参照上文代偿行为中提供POS机一方的法律责任可知,持卡人通过自己申领的POS机用自己持有的信用卡套现的行为也将涉嫌构成非法经营罪。

3、智能信用卡代偿平台

智能信用卡代偿平台的本质同于POS机套现,但却更智能。此类平台“消费+还款”模式无需POS机和外接设备就可全程在互联网上实现循环套现,具有很强的隐蔽性,难以监管到位。

《关于开展收单机构信用卡违规代还专项规范工作的通知》要求,立即关停信用卡违规代还业务,该文件指出违规信用卡代还的特点,包括但不限于特定应用程序、移动支付APP利用信用卡账单日和还款日时间差,通过违规存储持卡人支付关键信息、系统自动化发起虚构交易,以较小的金额进行定期或不定期循环还款。

以上违规特点恰是对市场中“智能信用卡代偿平台”还款机制的描述。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,“违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条(非法经营罪)第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:

(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

(三)非法为他人提供支票套现服务的;

(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

新兴信用卡代偿平台模拟商家信用卡消费的方式正是“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”,即上文《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项所述。也即,结合前文关于“非法经营”内容的阐述,新兴信用卡代偿平台本身将涉嫌非法经营罪。

信用卡代偿中衍生风险内容

1

资金安全以及个人隐私难以保证

个人资金安全主要针对代偿平台而言,在持卡人参与APP注册时,需提供身份认证、照片认证、账单日和还款日等信息,部分平台甚至以征信、核查等名目套取持卡人的CVV码、消费密码等个人信息。以上信息内容极易导致持卡人的信用卡被盗刷,个人资金安全难以保障。

且银行卡等消费记录也易暴露持卡人的生物信息、居住地址、经济状况等各类敏感信息。并非依法合规运作的代偿平台也给持卡人个人信息安全带来极大挑战。

2

个人债务风险扩大

信用卡代偿帮助持卡人在短时间内获得信用卡额度和债务延期,但“”却让个人债务泡沫越来越多,阳光之下,泡沫破裂,对持卡人而言,只剩下一地鸡毛的生活。各种违规的代偿模式,极易引发砍头息、高利贷暴力催收等其他乱象。年化利率升高或者复利计算,均使得持卡人债务成本进一步扩大。

3、误入传销组织

一些信用卡代偿平台,抓住疫情期间民众经济压力较大的“痛点”,通过对外发展代理的方式不断壮大。代理又被分为白金会员、黄金会员以及钻石会员等不同层级。持卡人缴纳一定入门费用成为代理后,可以进一步推广该代偿平台至亲朋好友,以获得提成。亲朋好友再发展的下线,持卡人仍可获得相应比例的返佣。组织者声称智能信用卡代偿平台解放卡奴、利国利民,企业发展与国家经济发展战略相一致。并作为示例,表达其睡后收入可达日均2万。不要问我是怎么知道的。

小编听着都有些 “小鹿乱撞”。此时,还请大家千万把持自己,关于层级销售离“传销”的距离,请查看前文《多层次营销离“传销“有多远?》

《多层次营销离“传销“有多远?》发布后,读者提出“某知名酒类产品经销商,也在招省,市,区县各级代理,不同代理间上线赚下线的钱,可这就是普通的代理商。具体该如何识别是否是传销活动呢?”。以上疑问,在信用卡智能代偿平台的推广中,也同样存在。

我国刑法第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

根据该条以及《最高人民法院,最高人民检察院,公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》可知,传销组织应当同时具备三个特征:

(1)营利模式层面:

传销活动的组织者、领导者编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,仅以推销商品、提供服务等经营活动为名义组织活动;实际上,组织者、领导者获取的利益并非来自于经营活动本身,而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用(俗称“入会费”)或者由会员购买并不具有相应价值的商品或服务的费用作为获利来源。

(2)在组织形式方面:

营销活动参加者人数众多且形成层级关系。具体要求参与传销活动的人员在三十人以上,层级在三级以上。

(3)在维系与发展组织的方式方面:

上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动。

如此,读者朋友可知,层级营销背后是否真货真价实的商品以及符合国家产业政策的投资项目等,则是判断正常商业代理与传销活动的重要依据。而信用卡代偿APP本身如上文所述,涉嫌非法经营活动,则该APP的开发组织人员歪曲国家政策,引诱他人注册推广的,将涉嫌组织、领导传销活动罪。一旦误入传销组织,原期待用APP完成代偿的持卡人则非常容易再次遭受资金损失。

感想与体悟

数年前,飒姐曾与专家学者探讨过信用卡代偿话题,也承认相较于彼时的P2P资金池模式而言,信用卡代偿业务相对没那么灰色。信用卡代偿将银行债务期限的固定性转换为灵活性,可解决一些社会痛点。

不曾想,其间个别语句,被断章取义,被一些“打着信用卡代偿名义”的传销组织,截取去“忽悠”他人。我们坚决反对传销组织“旧瓶装新酒”,从当年的纳米技术,到后来的P2P,再到邮币卡,还有虚拟币,他们是哪一波都没放过。

特别强调,即便是正常的信用卡代偿,也有风险,请用户一定要擦亮双眼去识别风险。同时,对于借着信用卡代偿搞传销的行径,我们坚决予以反对,传销属于违法行为,组织领导传销是犯罪行为!

对扭曲本人言论以达到不法目的的行为,我们将予以阻击。也欢迎读者提供线索,我们将集中力量,协助大家识别“假福利,真传销”“假发财,真骗钱”。切勿贪图蝇头小利,毁了大好前程。

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