私募基金可能是后P2P时代新金融犯罪的高发领域!

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金融风险防控是三大攻坚战的重要内容,私募基金可能是后P2P时代新金融犯罪的高发领域,应当引起高度关注。基金法律关系的本质是信托法律关系,以信义义务为核心,信义义务包括忠实义务和注意义务。忠实义务包括两条规则:一是避免利益冲突规则,即受托人应避免其个人利益与受托义务相冲突;二是不牟利规则,即受托人不得利用其受托人地位牟利。注意义务要求基金管理人在经营决策时专业、审慎、勤勉。我国《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称《办法》)规定,基金管理人应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。该规定在某种程度采纳了信义义务理论。从风险防控的角度来说,如何让基金管理人的信义义务落到实处,笔者认为有两个路径:一是外部法律规制;二是内部合规计划。

外部法律规制

建立严格的准入门槛。按照《办法》规定,设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,实行基金业协会登记、备案制。理论上,不设行政审批是符合市场原理的,私募基金的投资人是合格投资者,有经济实力和风险承受能力,且具有风险自担意识;基金管理人恪守信义义务,甄别合格投资者,谨慎进行投资,按理说风险是可控的。但是,在金融消费文化并非十分成熟和爆发式增长背景下,基金管理人从业资格准入并不严格的情况是存在的。因此,在金融管理体制尚不完善的情况下,私募基金管理机构的成立、私募基金的发行、基金管理人从业资格都需要更加严格的准入机制。

建立行刑有序衔接的阶层规制体系。从私募基金领域发生的非法集资案件看,一些私募基金管理公司在经营的初期存在违法、违规之处,相关处理在某种程度上可能会体现“前端监管手段乏力,后端刑事手段连根拔起”特点。金融领域犯罪基本上都属于行政犯,笔者认为行政犯在构成要件上具有从属性,即在构成要件符合性上从属于行政法的前置性规定;但是在刑事违法性上具有独立性,即是否达到动用刑法程度的实质违法性需要独立判断,二者之间具有阶层关系。在这种阶层关系框架下,首先要完善行政法规,给基金管理人的信义义务配置严格的行政处罚措施,强化前端的行政处罚,做到早发现、早处置。其次,刑事手段作为第二阶层的处罚,要合理适度运用。理想的状态应该为行政处罚积极主动,刑事处罚消极被动。

在行刑有序衔接的阶层规制体系构建中要防止两种情况。一是真实的私募基金,只是运作不规范、有瑕疵,因市场风险、投资失败而出现资金紧张问题,应当优先考虑行政处罚措施,而不是直接动用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑事手段。二是刑事手段运用不当。违反管理人信义义务实质上是一种背信行为。德国、日本刑法中的背信罪处罚范围比较广泛。我国对于基金管理人的背信行为主要有两个典型的罪名,一是利用未公开信息交易罪,二是背信运用受托财产罪,即金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为,本质上也是背信行为。上述两个罪名涉及的行为在私募基金领域是较多的,但是在实践中的运用却很少,特别是背信运用受托财产罪,有逐渐“僵尸化”的趋势,其原因之一是实践界对私募基金管理公司是否属于刑法上的金融机构存在误解。刑法第185条之一规定的背信运用受托财产罪的主体是商业银行、期货经纪公司等其他金融机构。实践中,一般以中国人民银行发布的《金融机构编码规范》为由,认为私募基金管理公司不属于金融机构。笔者认为,刑法意义上的金融机构当然包括私募基金管理公司,这从刑法第180条第4款规定利用未公开信息交易罪的体系解释角度也可以看出,该条款规定:“证券交易所……基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构。”更何况,中国人民银行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》以及证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》也将基金管理公司列为金融机构。

内部合规计划

如前所述,基金管理人的信义义务以忠实义务和注意义务为核心,其中忠实义务具有一定的刚性,要求基金管理人将投资者的利益置于自身利益之上;但是注意义务则具有一定的弹性,对管理人的能力和敬业程度的要求,某种程度上依赖于内部控制和内部自觉。

管理人信义义务的切实履行需要有效的合规计划。“合规计划”起源于美国,是指为预防、发现违法犯罪行为而由企业实施的内部自我管理、风险防控机制,并且国家给予实施了有效合规计划的企业在犯罪时给予从轻、减轻甚至免除刑事责任的制度设计。“合规计划”的核心理念旨在促进企业的自我约束与监管,包括企业犯罪的事前预防、事中刑事诉讼与量刑,以及事后惩处和损害后果恢复。美国学者将合规计划定义为一种旨在全面发现和预防企业犯罪的组织体系,其目标有二:一是在于阻止公司内部不端行为,二是提供一种内部监督和报告不当行为的方法。检察官在合规计划有效性的评估和监督上发挥重要作用,合规计划使得检察作用在由注重事后惩罚向事前预防转变,并在改变企业治理结构方面发展重大角色转变。合规计划作为量刑指南的重要考量因素,成为法定的从宽处罚事由,甚至作为不起诉、暂缓起诉的决定性因素。目前合规计划已经风靡全世界,成为企业特别是跨国企业的“最佳经营方式”。

合规计划的施行是防控金融风险的重要措施。美国纽约州关于私募股权投资基金的监管,将“实质核查”权力授予州检察长,私募基金管理人需要向州检察长报备其最近五年业务史、犯罪记录和教育背景有关的信息以及其本身或其合伙人、高管人员、董事或其他主管人员有关的信息。我国基金业协会2016年发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》试图引导私募基金管理人建立合规计划,落实信义义务,但法律激励措施稍显不足。笔者建议,在立法层面,应当给予合规计划以强制性和激励性;在实践层面,应当推动企业结合行业特点积极探索有效而完备的合规计划体系。

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