利用小贷公司委托贷款业务对外放贷的相关问题研究
【摘要】由于上位法不完善，为妥善审理小贷公司委托贷款合同纠纷案件，防范民间资本恶意利用小贷公司这一通道业务从事非法放贷活动，法院审理此类案件时，将关注的焦点集中在委托人资金来源、出借行为频次、委托贷款业务性质、委托贷款合同效力等方面。本文将在现有法律法规、最高院判例的基础上，就小贷公司委托贷款业务的一般性规定以及实务中争议较大的委托贷款性质问题、委托贷款合同效力问题、委托贷款纠纷中诉讼主体资格的确定问题进行研究、探讨，以期在小贷公司委托贷款业务中给委托人（资金方）、受托人以及借款人三方主体以合法性指引，真正发挥出小贷公司委托贷款业务的资金融通作用。
一、研究背景
2008年05月04日，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合发布并施行了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司（下简称“小贷公司”）肩负金融资源引流、解决三农贷款问题等重要任务，正式登上历史舞台。但近年来，因受资金来源的限制，小贷公司“只贷不存”经营模式的弊端凸显，资金短缺、资产流动性不足等问题制约了其进一步发展。而经济下行的压力又使得银行业金融机构银根紧收，导致中小企业对小贷公司这条融资通道更加依赖。如此一来，一边是小贷公司急需解决资金来源问题，另一边又是中小企业迫切的融资需求，民间资本嗅到了投资机会，将目光聚焦到了小贷公司委托贷款业务上。
根据《贷款通则》（中国人民银行令[1996年2号]）第七条规定，委托贷款业务，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。由此可见，小贷公司开展委托贷款业务是一种非常有效的外源融资模式，既能够解决小贷公司资金来源问题，又能满足中小企业巨大的资金需求，还能迎合民间资本合法投资的需要，可谓“三全其美”。目前，重庆、湖南、安徽、贵州等地的金管局已经在积极为达到一定标准的小贷公司开展委托贷款提供政策支持，且已经取得了一定的成效。
二、问题的提出
一直以来，我国对民间借贷这一类民间资金融通活动，都持非常审慎的态度，由于其游离于正规金融体系之外，自身带有混乱、无序的弊端，故在逐利动机驱使下容易发生性质变异，不仅扰乱金融市场秩序，而且易于滋生黑恶势力，引发各类伴生和次生违法犯罪活动，是扫黑除恶专项斗争聚焦的重点领域之一。尤其是“两高两部”发布并于2019年10月21日生效的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，更是成为了悬在有志从事民间资金融通活动的各路民间资本头上的“达摩克利斯之剑”。既然民间资本直接从事民间资金融通活动风险这么大，那有没有可能利用小贷公司委托贷款业务的模式，规避可能带来的资金安全风险甚至刑事风险，成为了民间资本投身小贷公司委托贷款业务的心中隐忧。
司法实务中，由于上位法不完善，为妥善审理小贷公司委托贷款合同纠纷案件，防范民间资本恶意利用小贷公司这一通道业务从事非法放贷活动，法院审理此类案件时，将关注的焦点集中在委托人资金来源、出借行为频次、委托贷款业务性质、委托贷款合同效力等方面。下面本文将基于现行有效的法律法规、相关案例，就小贷公司委托贷款业务的一般性规定以及实务中争议较大的委托贷款性质问题、委托贷款合同效力问题、委托贷款纠纷中诉讼主体资格的确定问题进行研究、探讨，以期在小贷公司委托贷款业务中给委托人（资金方）、受托人以及借款人三方主体做合法性指引，真正发挥出小贷公司委托贷款业务的资金融通作用。
三、相关问题研究
（一）小贷公司委托贷款业务的一般性规定（以重庆地区为例）
目前，重庆、湖南、安徽、贵州等地的金管局均在为小贷公司委托贷款业务提供政策上的支持，受限于本文篇幅以及笔者主要执业地区，此部分以重庆地区金管局发布并于2012年06月04日施行的《重庆市小额贷款公司委托贷款管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）为例。
1、定义
小额贷款公司办理的委托贷款属于甲类委托贷款，是指由委托人提供资金并承担全部贷款风险，小额贷款公司作为受托人，根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。小额贷款公司办理委托贷款业务，为委托人提供金融服务，属于代办性质的中间业务，只能向委托人一次性收取手续费，具体收费标准由小额贷款公司与委托人协商确定。
2、准入管理
小额贷款公司办理委托贷款业务，应具备以下条件：
(一)开业经营半年以上；
(二)有良好的公司治理结构和健全的内部控制制度；
(三)经营管理良好，无不良信用记录和重大违法违规经营行为；
(四)贷款质量较高，不良贷款率不得超过5％；
(五)各类融资控制在规定的范围和比例内；
(六)符合市金融办规定的其他条件。
3、业务要求
委托资金来源系委托人合法拥有的自有资金。
委托贷款用途符合有关法律法规的规定和国家宏观经济政策导向。
接受的委托贷款期限不得超过一年，委托贷款利率不得超过人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍。
4、法律责任
行政责任：市金融办对小额贷款公司开展委托贷款业务中违反本《暂行办法》的，可以分别或同时采取以下措施：
(一)约见公司董事或高级管理人员谈话；
(二)进行风险警示，必要时在全市范围内通报；
(三)责令限期整改；
(四)下调监管评价等级；
(五)取消委托贷款业务资格，情节严重的同时取消其他融资业务资格；
(六)按照有关法律法规采取其他监管措施。
刑事责任：市金融办对办理虚假委托贷款变相从事非法集资和吸收公众存款的，应采取以下措施：
(一)取消公司业务经营资格，提请工商行政管理部门给予罚款、吊销营业执照等行政处罚；
(二)涉嫌构成犯罪的，移送司法部门依法追究刑事责任。
笔者小结：据了解，当前各地区金管局出台的小贷公司委托贷款业务的管理办法基本系参照中国银行业监督管理委员会颁布并于2018年01月05日施行的《商业银行委托贷款管理办法》（银监发〔2018〕2号）的主要条文制定的，并结合各地区特点稍有改动。以重庆为例，《暂行办法》对小贷公司办理委托贷款的定义、准入管理、业务处理以及法律责任上均作了较为全面的原则性规定，相较于《商业银行委托贷款管理办法》而言，更加体现出了具有小贷公司特点的委托贷款特性。
（二）委托贷款性质问题
通过裁判文书网检索，司法实务中对于委托贷款的性质问题的争议集中在民间借贷与金融借款之间：
1、认定实质为民间借贷的，如最高人民法院（2016）最高法民终124号，最高院认为：委托贷款的委托方、受托方以及借款人之间签订了《委托贷款合同》，委托方提供资金，受托方仅仅代为向借款人发放、收取手续费，实质是委托方与借款人之间的民间借贷，应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制；
2、认定实质为金融借款的，如最高人民法院（2015）民二终字第420号，最高院认为：委托贷款关系中存在三方当事人，即委托人、银行和借款人，三方之间的委托贷款关系由两种具体的法律关系所构成，即委托人与银行之间的委托关系，以及银行与借款人之间的借贷关系。一旦双方采取委托贷款形式，该法律关系即因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围，其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系；
3、视案件情况确定系民间借贷还是金融借款的，如最高人民法院（2018）最高法民再54号，最高院认为：委托贷款已经纳入国家金融监管范围，与金融借款合同具有类似之处，但另一方面，从受托人与借款人的实际关系和权利义务实际承担来看，委托贷款与民间借贷亦有相通之处。所以，委托贷款在不同的方面分别体现出金融借款与民间借贷的特点，在现行法律及司法解释对委托贷款未作明确规定的情况下，可通过分析相关问题是更具有金融借款还是民间借贷的特点，进而确定可参照的规则。
笔者小结：从以上三个观点结合三个典型判决的作出时间来看，最高院对于委托贷款的性质认定是有变化规律的，即从一开始的认定为金融借款，到认定为民间借贷，最后到视案件情况确定系民间借贷还是金融借款，体现出最高院对此类纠纷所持的谨慎态度。笔者认为，在实际案件处理中，应当采纳（2018）最高法民再54号中的观点，视具体情况判定委托贷款的性质。
（三）委托贷款合同效力问题
一般而言，影响委托贷款合同效力的主要因素是委托人的出借行为、委托贷款的性质：
1、委托人的出借行为不能系“职业放贷人”、不能从事“非法放贷行为”。所谓“职业放贷人”，是指《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第五十三条规定的，以民间借贷为业的法人非法人组织或者自然人，其行为一般表现为同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。所谓“非法放贷行为”，是指两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定的，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”。如最高人民法院（2017）最高法民终647号中，最高法认为：高金公司多次从事向外借款业务，而且多数情况下约定有借款期内的高额利息的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，因此，高金公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。本案所涉的两笔《借款合同》是其经营放贷业务中的一部分，本质上属于从事放贷业务。
2、视委托贷款性质不同，适用判断委托贷款合同效力的法规不同。结合最高人民法院（2017）最高法民终647号、最高人民法院（2016）最高法民终124号判例，认定为民间借贷性质的，其有效性判断主要依据的法规为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》第十条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条，《合同法》五十二条；认定为金融借款的，其有效性判断主要依据的法规为：《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）》第十九条，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》第四条、第五条。
笔者小结：一般来说，民间资本利用自有资金委托小贷公司向他人放贷，系商事活动中合法的委托贷款业务，只要《委托贷款合同》等交易文件系当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，都应认定为合法有效，委托贷款业务本身不属于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的“非法放贷行为”或《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第五十三条规定中的“职业放贷人”。
（四）纠纷中诉讼主体资格问题
一般而言，委托贷款纠纷中诉讼主体资格的确定依据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号），即“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”相关判例有：最高人民法院（2017）最高法民申1208号、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第05124号等。
但近年来最高法有新的说法，在最高人民法院（2018）最高法民终112号判决书中，一审法院认为：《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号）并非严格意义上的司法解释，且发布于合同法施行之前，根据后法优于前法的法律适用基本规则，应当依据《合同法》第四百零二条的规定确定本案的诉讼主体。
笔者小结：《合同法》第四百零二条系对合同相对性的突破，其适用的情形需要以“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”为前提，不应作为委托贷款合同纠纷主体资格确认的一般原则，还是应以《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号）为主要规则。
四、结论
结合前文对利用小贷公司委托贷款业务对外放贷相关问题研究的结论，笔者认为：企业或个人利用自有资金委托小贷公司向他人放贷，系商事活动中合法的委托贷款业务，只要《委托贷款合同》等交易文件系当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，都应认定为合法有效，委托贷款业务本身不属于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的“非法放贷行为”。但也应当特别注意，由于当前形势政策对职业放贷行为的打击力度日益趋严，委托贷款业务中区别合法与非法、罪与非罪时应当注意：其一，委托贷款业务的委托人（企业或个人）不得是职业放贷人。其二，委托贷款业务的受托人（小贷公司）须满足当地金管局出台的相关办理委托贷款业务条件。
五、相关法律法规
- 中华人民共和国合同法
第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
- 中华人民共和国银行业监督管理法（2006修正）
第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
- 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）
第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第五条节选（一）
第五条 未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
- 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在 合同法第五十二条、本规定 第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
- 贷款通则
第七条节选（一）
委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。
（本文为作者原创，首发于重庆钜沃律师事务所微信公众号）
